Договор купли-продажи будущего здания

Договор купли-продажи будущей вещи

журнал «Адвокат», 2011, № 11

Возможность заключения договора купли-продажи вещи, которая будет создана или приобретена продавцом в будущем, прямо предусмотрена нормой п. 2 ст. 455 ГК РФ. Однако данная конструкция не получила широкого применения в российском гражданском обороте. В тех ситуациях, когда продавец и покупатель намереваются заключить договор купли-продажи, но продавец ещё не является собственником предполагаемого к продаже имущества, традиционно используется конструкция предварительного договора.

Практика применения предварительного договора выявила ряд существенных недостатков, которые не позволяют рассматривать его в качестве адекватного инструмента обслуживания потребностей оборота, по крайней мере, до момента изменения соответствующих норм ГК РФ о предварительном договоре. В частности, многочисленные споры вызывает допустимость возникновения и исполнения денежного обязательства по предварительному договору, [1] возможность установления основного договорного обязательства решением суда при уклонении одной из сторон от исполнения обязательств по предварительному договору. [2]

В связи с этим вызывает интерес Постановление Пленума ВАС РФ № 54 от 11 июля 2011 г. «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем». [3] Очевидно, что одной из целей Постановления является устранение проблем, которые возникают при применении конструкции предварительного договора на рынке недвижимости. Для успешного использования договора купли-продажи будущей вещи в качестве замены предварительного договора необходимы постановка и решение ряда вопросов, что и сделано в Постановлении.

Допустимость договора купли-продажи будущих объектов недвижимости

В п. 1 Постановления отмечается следующее: «В связи с тем, что параграф 7 главы 30 ГК РФ не содержит положений, запрещающих заключение договоров купли-продажи в отношении недвижимого имущества, право собственности продавца на которое на дату заключения договора не зарегистрировано в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП), но по условиям этого договора (выделено мной – О.А.) возникнет у продавца в будущем (договор купли-продажи будущей недвижимой вещи), судам следует исходить из того, что отсутствие у продавца в момент заключения договора продажи недвижимости права собственности на предмет договора само по себе не является основанием для признания такого договора недействительным».

Таким образом, стороны договора купли-продажи объекта недвижимости, который продавец приобретёт в будущем, смогут отразить в договоре денежное обязательство покупателя и срок его исполнения до момента приобретения права собственности продавцом. Например, в договоре купли-продажи здания от 01.12.2011 стороны смогут предусмотреть, что цена будет уплачена покупателем не позднее 05.12.2011, а передача права собственности продавцом покупателю должна состояться не позднее 31.12.2012. В результате продавец получит от покупателя денежные средства, необходимые продавцу для приобретения предполагаемой к продаже недвижимости у третьего лица либо для несения расходов по строительству данной недвижимости, что является в настоящее время основной причиной указания в предварительных договорах обязательства покупателя по внесению «обеспечительного платежа», «обеспечительного депозита», «задатка» и т.п.

Квалификация договора купли-продажи будущей вещи

В п. 1 Постановления отмечается необходимость прямого указания в договоре купли-продажи того обстоятельства, что право собственности возникнет у продавца в будущем. В первоначальной редакции проекта Постановления не акцентировалось внимание на данном вопросе. Представляется, что изменение проекта в этой части нельзя признать обоснованным.

Например, в реестр собственности муниципального образования в 2002 г. было внесено находившееся в федеральной собственности нежилое помещение. Право собственности муниципального образования при этом не было зарегистрировано в ЕГРП. В феврале 2006 г. муниципальное образование заключило договор купли-продажи данного помещения с коммерческой организацией и только в мае 2006 г. в ЕГРП был зарегистрирован переход помещения из федеральной собственности в муниципальную. При заключении данного договора купли-продажи его стороны должны были осознавать, что помещение ещё не поступило в муниципальную собственность, однако договор не содержал прямого указания на то, что продается «будущая недвижимость». В итоге в июне 2006 г. регистрационная служба отказала в регистрации перехода права собственности к коммерческой организации от муниципального образования, так как за последним право собственности было зарегистрировано после заключения договора купли-продажи. [4]

Высший Арбитражный Суд не применил в данном случае норму п. 2 ст. 455 ГК РФ, заняв позицию в пользу коммерческой организации по другим основаниям. [5] Вопрос о квалификации договора купли-продажи будущей вещи по-прежнему остаётся актуальным. Ведь помимо описанной нами ситуации может иметь место и следующий вариант: в момент заключения договора купли-продажи продавец заблуждался, полагая себя собственником вещи, поэтому в договоре было прямо указано, что продавец является собственником на момент подписания договора. Тем не менее, после заключения договора продавец приобрёл право собственности на вещь и совершил действия по передаче данного права покупателю на основании ранее подписанного договора. Будет ли подобный договор купли-продажи являться действительным?

По нашему мнению, права покупателя в описанных выше ситуациях в достаточной мере защищены законом. Если продавец не передаст право собственности на товар покупателю в срок, указанный в договоре, либо в разумный срок, если в договоре срок передачи не указан, покупатель имеет право расторгнуть договор в связи с его существенным нарушением продавцом (п. 2 ст. 450 ГК РФ).

В связи с этим следует обратить внимание на дискуссию цивилистов по вопросу о действительности обязательственной сделки продажи чужой вещи. Как отмечает В.А. Слыщенков, «квалификация такого договора как ничтожного создает неоправданное неравенство правовых возможностей сторон в определенных ситуациях. Пока договор считается ничтожным, ссылка на ничтожность может позволить стороне уйти от ответственности или, напротив, неосновательно обогатиться за счет другой стороны». [6] Д.О. Тузов полагает, что «заключая сделку, неуправомоченный отчуждатель не обладает правом собственности на отчуждаемую вещь, но этого и не требуется, поскольку при системе традиции продавец должен быть собственником только в момент передачи права собственности, а не в момент возникновения обязательственных отношений между ним и покупателем. при отчуждении вещи неуправомоченным лицом недействительной будет не обязательственная сделка (договор купли-продажи), а сделка передачи (traditio)». [7] Указанное автором разделение сделок на обязательственные и вещные характерно для германской системы права, оказавшей наибольшее влияние на российскую правовую систему.

Если принять точку зрения Д.О. Тузова, любой договор купли-продажи в момент его заключения (обязательственный договор) будет соответствовать законодательству, независимо от отсутствия у продавца права собственности на момент заключения сделки и независимо от отсутствия в договоре ссылки на совершение сделки в отношении «будущей вещи». В связи с этим указание в п. 1 Постановления на необходимость подобной ссылки в договоре купли-продажи будущей вещи (а именно, словосочетание «по условиям этого договора») приведёт к продолжению практики признания недействительными обязательственных договоров, такую ссылку не имеющих.

По нашему мнению, было бы полезно соответствующее разъяснение Высшего Арбитражного Суда в отношении договоров купли-продажи, из текста которых прямо не следует приобретение либо создание вещи продавцом в будущем. Например, Суд мог бы указать следующее: «Если на момент заключения договора купли-продажи продавец не являлся собственником товара, такой договор, независимо от его содержания, должен рассматриваться в качестве договора купли-продажи товара, который будет создан или приобретён продавцом в будущем (п. 2 ст. 455 ГК РФ). В случае неисполнения в установленный законом либо договором срок обязательства передать право собственности на товар продавец несёт перед покупателем ответственность, предусмотренную законом либо договором». Подобное разъяснение позволило бы исключить различный подход правоприменителей к оценке указанных договоров.

Договор купли-продажи будущей жилой недвижимости

Конструкция купли-продажи будущей вещи вполне подходит для использования в отношении нежилого недвижимого имущества. Договор купли-продажи такой недвижимости вступает в силу с момента его подписания, следовательно, с указанного момента возникают обязательственные права сторон договора, в том числе, право требования уплаты цены по договору. Договор же купли-продажи жилого недвижимого имущества считается заключённым с момента государственной регистрации договора (п. 2 ст. 558 ГК РФ). Регистрирующий орган одновременно регистрирует и договор купли-продажи жилой недвижимости, и переход права собственности на неё. Как справедливо отмечается в п. 1 Постановления, «необходимо иметь в виду, что для государственной регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество к покупателю (статьи 131 и 551 ГК РФ), продавец должен обладать правом собственности на него». Таким образом, момент заключения договора купли-продажи жилой недвижимости и, соответственно, момент возникновения обязательственных прав по договору, включая право требовать уплаты цены, не могут последовать ранее возникновения права собственности у продавца.

Подобное положение вещей делало бы невозможным применение конструкции купли-продажи будущей вещи по отношению к жилому недвижимому имуществу. В п. 9 Постановления предложен следующий выход из ситуации: «по смыслу пункта 2 статьи 558 ГК РФ требование о государственной регистрации договора распространяется только на договор купли-продажи такого жилого помещения, которое в момент заключения договора принадлежит на праве собственности продавцу и это право зарегистрировано в ЕГРП. Если сторонами заключён договор купли-продажи будущего жилого помещения (пункт 2 статьи 455 ГК РФ), то этот договор не подлежит государственной регистрации и считается заключённым с момента его подписания сторонами. Отказ органа по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в государственной регистрации перехода права собственности на жилое помещение от продавца к покупателю по данному договору со ссылкой на то, что договор купли-продажи будущего жилого помещения не был зарегистрирован, не соответствует закону».

Очевидно, что Высший Арбитражный Суд не может изменить норму п. 2 ст. 558 ГК РФ, в связи с чем, и предлагает в данном случае несколько искусственный, на наш взгляд, выход из ситуации. Мы не оспариваем практическую полезность предложенного подхода. Однако следует отметить, что договор купли-продажи будущей жилой недвижимости и договор купли-продажи жилой недвижимости, уже принадлежащей продавцу на момент заключения договора, не имеют тех индивидуальных особенностей, которые позволяли бы по разному решать вопрос о необходимости государственной регистрации сделки. Более того, не является в настоящее время оправданным и различный подход законодателя в отношении государственной регистрации договоров купли-продажи недвижимого имущества в зависимости от его квалификации в качестве жилого либо нежилого. Разумным было бы установление законодателем одинакового момента вступления в силу договоров купли-продажи любой недвижимости, а именно, момента придания договору письменной формы путем составления одного документа, подписанного сторонами (ст. 550 ГК РФ). Как следствие, была бы отменена государственная регистрация договоров купли-продажи жилой недвижимости, во всех случаях осуществлялась бы только регистрация прав на недвижимое имущество. Именно такой подход содержится в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации. [8]

Участие в долевом строительстве и договор купли-продажи будущей вещи

В п. 11 Постановления обоснованно отмечено, что «разъяснения, содержащиеся в настоящем постановлении (за исключением абзаца второго пункта 4), не подлежат применению при рассмотрении споров, связанных с созданием недвижимого имущества по Закону о долевом участии в строительстве». Сделано это с целью воспрепятствования предполагаемым попыткам недобросовестных застройщиков с помощью конструкции купли-продажи будущей вещи обойти императивные требования законодательства об участии в долевом строительстве.

Однако не исключено, что договор купли-продажи будущей вещи станут применять в отношениях между участником долевого строительства, действующим в качестве продавца будущего жилого помещения, и другим физическим лицом, выступающим в качестве покупателя данного помещения. В результате такой договор станет заменой применяемой в настоящее время уступки прав по договору участия в долевом строительстве. С одной стороны, привлечение в данном случае одним физическим лицом средств от другого физического лица не подпадает под ограничения, предусмотренные нормой п. 2 ст. 1 Закона о долевом участии в строительстве, формальных препятствий для использования договора купли-продажи будущей вещи нет. С другой стороны, уступка прав приводит к тому, что на цессионария распространяются все гарантии, предусмотренные указанным Законом, так как он становится участником долевого строительства. Использование же вместо уступки конструкции купли-продажи будущей вещи оставит покупателя – физическое лицо «за рамками» норм Закона о долевом участии в строительстве, что нельзя расценивать в качестве надлежащего последствия применения данной конструкции. [9]

Договор купли-продажи будущего товара

В заключение следует обратить внимание на то, что товар, который продавец приобретёт в будущем, не обязательно должен быть именно вещью. Обязательственное право (право требования), доля в хозяйственном обществе, иные оборотоспособные объекты гражданских прав также могут являться предметом договора купли-продажи, то есть, товаром (п.п. 2-5 ст. 454 ГК РФ). Постановление ограничено анализом отношений в связи с созданием либо приобретением будущих объектов недвижимости. Была бы целесообразна подготовка разъяснений Высшего Арбитражного Суда по вопросам применения договора купли-продажи будущего товара, то есть, любого объекта, права на который будут приобретены продавцом либо возникнут у продавца в будущем, включая движимые и недвижимые вещи, обязательственные и корпоративные права.

Разумеется, что в этом случае учитывались бы особенности того или иного объекта гражданских прав. Однако вполне реально сформулировать общие правила, которые применялись бы к договорам купли-продажи будущих объектов различной правовой природы, например, предложенное нами выше правило квалификации договора купли-продажи будущего товара. В противном случае значительная часть рыночных отношений, связанных с оборотом таких объектов, по-прежнему будет оставаться без надлежащего правого регулирования.

[1] См.: Карапетов А.Г. Есть ли смысл в запрете обеспечения задатком обязательств из предварительного договора? // Вестник ВАС РФ. 2010. № 8. С. 66-79; Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. – М.: Статут, 2004. С. 84-85; Анциферов О.Д. Обеспечительный платеж по предварительному договору купли-продажи жилья // Законодательство и экономика. 2007. № 1. С. 65-68.

[2] См.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. — 3-е изд. — М.: Дело, 2002. С. 474.

[3] Далее – «Постановление». Текст Постановления размещён на сайте ВАС РФ по адресу: http://www.arbitr.ru/as/pract/post_plenum/37821.html

[4] Постановление Президиума ВАС РФ № 4640/07 от 11.09.2007 // Вестник ВАС РФ. 2007. № 11. С. 83-87.

[5] Критику указанного постановления ВАС РФ см.: Анциферов О.Д. О практике применения законодательства о правах на недвижимость // Законодательство и экономика. 2008. № 2. С. 63-66.

[6] Слыщенков В.А. Договор купли-продажи и переход права собственности: Сравнительно-правовое исследование. – М.: Статут, 2011. С. 104-105.

[7] Тузов Д.О. Продажа чужого имущества неуправомоченным лицом // ЭЖ-Юрист. 2003. № 10 (СПС «Гарант»). См. также: Он же. Реституция при недействительности сделок и защита добросовестного приобретателя в российском гражданском праве. – М.: Статут, 2007. С. 183-204; Скловский К.И. О действительности продажи чужого имущества // Вестник ВАС РФ. 2003. № 9 (СПС «Консультант Плюс»).

[8] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2009. № 11. С. 6-99.

[9] Не исключена ситуация, когда участниками долевого строительства выступят физические лица, контролируемые застройщиком, а реальных приобретателей жилых помещений станут привлекать в качестве покупателей по договору купли-продажи будущей вещи.

Примерная форма договора купли-продажи будущей вещи (строящегося здания) (подготовлено экспертами компании «Гарант»)

Настоящая форма разработана в соответствии с положениями п. 2 ст. 455 и § 7 главы 30 ГК РФ.

Договор купли-продажи будущей вещи (строящегося здания)

[ число, месяц, год ]

[ Полное наименование продавца ] в лице [ должность, Ф. И. О. ], действующего на основании [ Устава, положения, доверенности ], именуемое в дальнейшем «Продавец», с одной стороны и

[ полное наименование покупателя ] в лице [ должность, Ф. И. О. ], действующего на основании [ Устава, положения, доверенности ], именуемое в дальнейшем «Покупатель», с другой стороны, а вместе именуемые «Стороны», заключили настоящий договор о нижеследующем:

1. Предмет договора

1.1. Продавец обязуется передать в собственность Покупателю, а Покупатель обязуется принять и оплатить в соответствии с условиями настоящего договора объект недвижимого имущества — [ характеристика ], общей площадью [ цифрами и прописью ] кв. м, расположенное по адресу: [ вписать нужное ], (далее также — Объект), которое будет построено в будущем.

1.2. Право собственности Продавца на Объект в Едином государственном реестре недвижимости не зарегистрировано.

2. Цена договора и порядок оплаты

2.1. Стоимость Объекта по настоящему договору составляет [ сумма цифрами и прописью ] рублей.

2.2. Покупатель обязуется единовременно внести предварительную оплату в полном размере стоимости Объекта не позднее [ указать срок ] с момента подписания Сторонами настоящего договора путем перечисления денежных средств на расчетный счет Продавца.

2.3. Указанная цена установлена соглашением Сторон настоящего договора, является окончательной и изменению не подлежит.

2.4. Обязательства Покупателя по оплате Объекта считаются выполненными с момента поступления денежных средств в полном объеме на расчетный счет Продавца.

3. Передача нежилого помещения и переход права собственности к покупателю

3.1. Передача Объекта Продавцом и принятие его Покупателем должна состояться не позднее [ вписать нужное ].

3.2. Подготовка Объекта к передаче является обязанностью Продавца и осуществляется за его счет.

3.3. Право собственности на объект недвижимого имущества переходит к Покупателю с момента государственной регистрации перехода права собственности.

3.4. Риск случайной гибели или порчи Объекта до перехода права собственности к Покупателю лежит на Продавце.

4. Права и обязанности сторон

4.1. Продавец обязан:

4.1.1. Передать Покупателю в собственность без каких-либо изъятий объект недвижимого имущества, являющийся предметом настоящего договора в соответствии с актом приема-передачи в порядке и сроки, установленные настоящим договором.

4.1.2. Предоставить Покупателю все необходимые документы для государственной регистрации перехода права собственности на нежилое помещение.

4.1.3. Осуществить все необходимые действия и нести все расходы, связанные с подготовкой Объекта к продаже.

4.1.4. Принять произведенную Покупателем оплату.

4.2. Покупатель обязан:

4.2.1. Оплатить стоимость Объекта в размере и порядке, установленных настоящим договором.

4.2.2. Принять объект недвижимого имущества на условиях, предусмотренных настоящим договором.

4.2.3. Нести расходы, связанные с государственной регистрацией перехода права собственности на Объект.

5. Ответственность по договору

5.1. В случае, когда Продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче Объекта в установленный договором срок, Покупатель вправе потребовать расторжения договора в связи с его существенным нарушением Продавцом (п. 2 ст. 450 ГК РФ) и возврата суммы предварительной оплаты за Объект, не переданный Продавцом.

5.2. В случае, когда Продавец не исполняет обязанность по передаче предварительно оплаченного Объекта, на сумму предварительной оплаты подлежат уплате проценты за пользование чужими денежными средствами со дня получения этой суммы от Покупателя.

6. Заключительные положения

6.1. За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему договору виновная Сторона возмещает другой Стороне все возникшие в результате этого убытки.

6.2. Во всем, что не предусмотрено настоящим договором, Стороны руководствуются действующим законодательством РФ.

6.3. Переход права собственности на Объект к Покупателю подлежит государственной регистрации.

6.4. Договор составлен в 3 (трех) экземплярах, один из которых хранится в делах [ наименование органа регистрации прав ], а остальные по экземпляру выдаются Продавцу и Покупателю.

Договор купли-продажи будущей недвижимости с условием о предварительной оплате

г. __________ «___»________ ____ г.

__________, именуем__ в дальнейшем «Продавец», в лице ___________, действующ__ на основании __________, с одной стороны, и __________, именуем__ в дальнейшем «Покупатель», в лице _________, действующ__ на основании __________, с другой стороны, заключили настоящий договор о нижеследующем.

1. Предмет договора

1.1. Стороны договорились о подготовке и заключении в последующем договора купли-продажи будущей недвижимости (далее — «основной договор»), расположенной по адресу: ___________ (указать индивидуализацию предмета договора, например: местонахождение возводимой недвижимости, ориентировочная площадь будущего здания или помещения, иные характеристики, свойства недвижимости, определенные, в частности, в соответствии с проектной документацией).

1.2. Право собственности на указанную в п. 1.1 настоящего договора недвижимость Продавец приобретет в течение ________.

2. Цена договора

2.1. По предварительной договоренности между Сторонами стоимость недвижимости составляет _____ (______) рублей.

2.2. В основу взаимных расчетов Сторон будет положен принцип, суть которого состоит в предварительной оплате в размере _____% от стоимости недвижимости.

  Какой штраф за т о

2.3. Оплата стоимости недвижимости будет производиться путем безналичного перечисления денежных средств на банковский счет Продавца в порядке и в сроки, определенные настоящим и основным договорами.

2.4. При заключении Сторонами основного договора перечисленный в соответствии с подп. 3.2.1 настоящего договора Продавцом задаток засчитывается в счет оплаты стоимости помещения.

3. Права и обязанности Сторон

3.1. Продавец обязуется:

3.1.1. В срок до «__»______ ____ г. приобрести право собственности на недвижимость и произвести оформление в соответствии с действующим законодательством РФ своего права собственности на указанную в п. 1.1 настоящего договора недвижимость.

3.2. Покупатель обязуется:

3.2.1. В течение _____ дней с момента вступления настоящего договора в силу перечислить на расчетный счет Продавца денежную сумму в размере _____ (_______) рублей в соответствии с п. 5.2 настоящего договора.

4. Сроки реализаций намерений Сторон

4.1. Настоящий договор является предварительным и содержит основные условия договора купли-продажи недвижимости (основного договора), который будет заключен в последующем.

4.2. Стороны обязуются заключить основной договор не позднее «__»______ ____ г. До указанной даты Покупатель обязуется не совершать с другими партнерами сделок в отношении указанной в п. 1.1 настоящего договора недвижимости.

4.3. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой Стороне причиненные этим убытки.

4.4. При заключении основного договора по вине какой-либо из Сторон позднее срока, указанного в п. 4.2 настоящего договора, с виновной Стороны взыскиваются пени в размере _____% от стоимости недвижимости за каждый день просрочки. Под виной Покупателя понимается отказ или уклонение от совершения и оформления сделки купли-продажи недвижимости, а также отказ от выполнения других, согласованных Сторонами условий и форм расчетов по настоящему договору.

Под виной Продавца понимается отказ или уклонение от совершения и оформления сделки купли-продажи недвижимости, а также нарушение п. 3.1 настоящего договора.

5. Особые условия

5.1. Обеспечением исполнения Покупателем своих обязательств по настоящему договору является задаток, предусмотренный ст. ст. 380 и 381 Гражданского кодекса РФ.

5.2. Задатком признается денежная сумма, указанная в подп. 3.2.1 настоящего договора и перечисляемая Покупателем в доказательство заключения настоящего договора и в обеспечение его исполнения.

5.3. Если основной договор не будет заключен по вине Покупателя, задаток Продавцом не возвращается.

5.4. Если основной договор не будет заключен по вине Продавца, он должен будет вернуть Покупателю внесенный задаток в двойном размере и уплатить штраф в размере _____% от стоимости недвижимости, указанной в п. 2.1 договора, в течение _____ банковских дней с момента истечения срока, указанного в п. 4.2 настоящего договора.

5.6. Право собственности на недвижимость перейдет к Покупателю с момента государственной регистрации перехода права собственности в __________________ (наименование органа по регистрации) Расходы по государственной регистрации перехода права собственности несет Продавец (либо Покупатель).

6. Заключительные положения

6.1. Настоящий договор вступает в силу с момента его подписания Сторонами и действует до полного исполнения Сторонами своих обязательств.

6.2. Договор может быть расторгнут в случаях, предусмотренных действующим законодательством РФ.

6.3. Договор составлен на русском языке в двух экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу, по одному экземпляру для каждой из Сторон.

Пресса о ВАС РФ

Договор купли-продажи будущего имущества может быть заключен до регистрации права собственности продавца

Законодательство допускает куплю-продажу товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем. Это актуально для объектов недвижимости, когда, например, необходимо продать объект, право собственности на который еще не зарегистрировано. Однако отсутствие зарегистрированного права собственности продавца на такой объект несет в себе риск признания договора купли-продажи недействительным.

Мы говорим именно о риске, поскольку арбитражные суды по-разному подходят к вопросу о том, влечет ли отсутствие госрегистрации в ЕГРП права собственности продавца признание договора купли-продажи будущего объекта недвижимости незаключенным. Посмотрим, какими нормами суды обосновывают то, что право собственности продавца должно быть зарегистрировано на момент заключения такого договора, а какие нормы это опровергают.

В силу ст. 131 ГК РФ право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат госрегистрации в едином государственном реестре.

Права на имущество, подлежащие госрегистрации, возникают с момента регистрации соответствующих прав на него, если иное не установлено законом (п. 2 ст. 8 ГК РФ). В силу ст. 2 Федерального закона от 21.07.97 «№» 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее — Закон о регистрации) государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права.

И только собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам (п. 1 и 2 ст. 209 ГК РФ).

Согласно п. 2 ст. 13 Закона о регистрации госрегистрация перехода права на объект недвижимого имущества, его ограничения (обременения) или сделки с ним возможна при условии наличия госрегистрации ранее возникших прав на данный объект в ЕГРП.

Исходя из этого некоторые суды делают вывод, что если право собственности продавца на объект недвижимости на момент подписания договора купли-продажи не было зарегистрировано в установленном законом порядке, то это является нарушением ст. 209 ГК РФ. Следовательно, не являясь собственником недвижимого имущества, продавец не имеет права им распоряжаться, поскольку недвижимое имущество, право собственности на которое не зарегистрировано, до момента такой регистрации не является объектом гражданских прав и не может быть предметом обязательства.

К такому выводу пришел, в частности, ФАС Уральского округа в постановлении от 25.11.2008 «№» Ф09-8774/08-С6.

Однако Президиум ВАС РФ отменил это решение, встав на защиту прав покупателя по сделке. Он указал на положение п. 1 ст. 549 ГК РФ, в силу которого по договору купли-продажи недвижимого имущества (договору продажи недвижимости) продавец обязуется передать в собственность покупателя земельный участок, здание, сооружение, квартиру или другое недвижимое имущество. По общему правилу (если иное не предусмотрено законом) договор купли-продажи недвижимости считается заключенным с момента его подписания.

С учетом этого Президиум ВАС РФ заключил, что отсутствие государственной регистрации права собственности продавца на недвижимость на дату заключения договора купли-продажи само по себе не влияет на действительность такого договора как основания возникновения соответствующего обязательства. Стороны договора купли-продажи недвижимости вправе обратиться в регистрирующий орган за государственной регистрацией перехода права собственности к покупателю после оформления данного права за продавцом в установленном законом порядке. При этом право собственности покупателя на объект недвижимости согласно ст. 223 ГК РФ возникает с момента его государственной регистрации (постановление Президиума ВАС РФ от 01.09.2009 «№» 1395/09).

Этот вывод некоторые арбитражные суды стали использовать в своей судебной практике. Например, на него ссылался ФАС Западно-Сибирского округа в постановлениях от 10.12.2009 по делу «№» А032262/2009 и от 12.11.2009 по делу «№» А27-5127/2009.

В отношении договора купли продажи будущей недвижимости с такой позиции разрешил дело ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении от 20.11.2001 «№» Ф04/3601-1224/ А45-2001 и Поволжского округа в постановлении от 29.04.2008 по делу «№» А55-15730/07.

Однако ФАС Уральского округа в постановлении от 06.05.2009 «№» Ф09-2764/09-С6 опять сделал иной вывод. Опираясь именно на ст. 131 и 209 ГК РФ, суд признал договор купли-продажи будущего недвижимого имущества недействительным как не соответсвующий требованиям данных статей.

Очевидно, что отсутствие единого подхода к решению данного вопроса в судебной практике требует разъяснений Высшего арбитражного суда РФ. И будем надеяться, что скоро они появятся, ведь в настоящее время в ВАС РФ подготовлен проект постановления Пленума ВАС РФ, в котором затронуты некоторые вопросы, связанные с применением арбитражными судами положений законодательства о заключении договоров купли-продажи в отношении будущих объектов недвижимости.

В частности, в проекте разъясняется, что в соответствии с п. 2 ст. 455 ГК РФ предметом договора купли-продажи может быть как товар, имеющийся в наличии у продавца в момент заключения договора, так и товар, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара (договор купли продажи будущей вещи).

Согласно п. 5 ст. 454 ГК РФ к отдельным видам договора купли-продажи положения, предусмотренные параграфом 1 главы 30 ГК РФ, применяются, если иное не предусмотрено правилами ГК РФ об этих видах договоров.

В связи с тем что параграф 7 главы 30 ГК РФ не содержит положений, запрещающих заключение договоров купли-продажи в отношении недвижимого имущества, право собственности продавца на которое на дату заключения договора не зарегистрировано в ЕГРП (договор купли-продажи будущей недвижимой вещи), судам следует исходить из того, что отсутствие у продавца в момент заключения договора продажи недвижимости права собственности на предмет договора само по себе не является основанием для признания такого договора недействительным.

При этом Пленум ВАС РФ отмечает, что в момент подачи заявления о государственной регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество к покупателю (ст. 131 и 551 ГК РФ) продавец должен обладать правом собственности на него.

Таким образом, с принятием проекта постановления Пленума ВАС РФ арбитражная практика будет формироваться единообразно.

Экономика и жизнь, Москва, 03.11. 2010 06:00

Договор купли-продажи будущей недвижимости

Вопрос-ответ по теме

У нашего предприятия есть земельный участок на праве аренды и оформлено разрешение на строительство, у другой организации есть возможность проведения строительства, в том числе и финансовая. По итогу хотим получить нежилое здание, где у каждого будет своя доля, при этом мы вкладываемся только землей и документами, в стройке участие принимать не будем. Теперь вопросы:1. Какой договор нам лучше заключить? Простого товарищества или инвестиционный? 2. Если заключать инвестиционный, то мы выступаем инвестором, а другая сторона — инвестором-заказчиком? (это все при условии, что разрешение на строительство оформлено на нас)? 3. Если заключать договор простого товарищества- то по нему предусмотрена солидарная ответственность. Какую ответственность мы будем нести, при условии, что наш вклад земля и документы, ведение общих дел будет вести другая сторона (которая будет вести всю стройку). Возможно, ли уменьшить нашу ответственность? 4. Возможно, ли предусмотреть в договоре реализацию своих долей третьим лицам до ввода объекта в эксплуатацию (фактически с момента подписания договора), например по предварительным договорам купли-продажи? 5. Возможно, ли оформление права собственности сразу оформить на каждую из сторон на основании распределительного акта между сторонами или надо вначале обязательно оформит право собственности на нас?

Стороны могут заключить договор купли-продажи будущей недвижимости или договор простого товарищества.

По смыслу п.4 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.11 № 54 инвестиционные контракты не имеют самостоятельной юридической квалификации. То есть, разрешая спор, возникший из инвестиционного контракта, суд должен сначала дать ему правильную квалификацию в соответствии с нормами Гражданского кодекса (купля-продажа, подряд или простое товарищество) и разрешать спор, руководствуясь нормами о соответствующем виде договора, а не исходя из положений инвестиционного законодательства.

Договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, следует квалифицировать как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи (п. 4 постановления № 54).

Этот вариант оформления имеет следующие особенности. Прежде всего, при заключении такого договора права на земельный участок сохраняются за застройщиком. Тем самым основные документы, такие как разрешения на строительство, на ввод объекта в эксплуатацию, будут выдаваться на имя застройщика. Значит, право собственности на построенный объект сначала возникнет у него. И только после госрегистрации за застройщиком право собственности на часть помещений или долю в объекте может перейти инвестору на основании заключенного между ними договора (абз. 4 п. 1 постановления № 54). Стороны данного договора – продавец (застройщик), и покупатель (инвестор), вкладывающий деньги в строительство.

При договоре простого товарищества в сфере предпринимательской деятельности, товарищи отвечают солидарно по всем общим обязательствам независимо от оснований их возникновения – ст.1047 ГК РФ.

Предусмотреть в договоре реализацию своих долей третьим лицам до ввода объекта в эксплуатацию возможно, например, по предварительным договорам купли-продажи – см. «Что нужно проверить при заключении предварительного договора», «В каких случаях имеет смысл заключить предварительный договор».

Первичное оформление права собственности возможно только на застройщика – правообладателя участка, получившего разрешения на строительство и ввод в эксплуатацию.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист» и «Системы Главбух»

«Чаще всего девелоперский проект реализуется несколькими компаниями. Это может быть обусловлено как особенностями структурирования проекта внутри холдинга, так и необходимостью объединения усилий и вкладов бизнес-партнеров. Для сравнения различных моделей в этой статье предположим, что одна из компаний (застройщик) обладает правами на земельный участок (право собственности или аренды), на котором планируется построить нежилое здание коммерческого назначения. Вторая компания (инвестор) финансирует строительство. После завершения строительства обе стороны намерены получить право собственности на части объекта. В статье не будут затрагиваться варианты с использованием внешнего финансирования (например, банковского), привлечением третьих лиц соинвесторами и возможностью отчуждения прав сторон третьим лицам до госрегистрации права собственности участников на объект.

Квалификация инвестиционных договоров

Ранее взаимоотношения инвесторов и застройщиков, как правило, оформлялись инвестиционным договором, который довольно скудно регулируется законодательством (в частности, Федеральным законом от 25.02.99 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений», Законом РСФСР от 26.06.91 № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР»), и поэтому служил гибким инструментом для сторон – они могли достаточно свободно определять как права и обязанности, так и права на построенный объект. С принятием постановления Пленума Высшего арбитражного суда от 11.07.11 № 54 «О некоторых вопросах по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» (далее – постановление № 54) ситуация кардинально изменилась. Теперь суды должны разрешать споры по нормам о соответствующем виде договора (купля-продажа, подряд, простое товарищество). Положения законодательства об инвестициях не могут быть истолкованы в смысле наделения лиц, финансирующих строительство, правом собственности на возводимую недвижимость вне зависимости от вариантов квалификации инвестдоговора (п. 4 постановления № 54).*

Исключение − инвестиционные договоры с органами власти, местного самоуправления, ГУП, МУП либо унитарными предприятиями, заключенные до 1 января 2011 года, если строительство ведется на участке, находящемся в госсобственности. Инвестор может получить право собственности сразу (ст. 24.2закона № 122-ФЗ,определение ВАС РФ от 19.04.13 № ВАС-13594/12).

Такой подход усложняет задачу выбора договора, который защищал бы интересы инвестора в части получения права собственности на объект. Так, право собственности на возведенный объект в силу положений статей 8, 131, 219, 223 Гражданского кодекса, статьи 25 Федерального закона от 21.07.97 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее – закон № 122-ФЗ) возникает с момента его госрегистрации у стороны, имеющей права на земельные участки, на которых возводится объект (п. 4, 7 постановления № 54). Получается, что у инвестора, не обладающего правами на земельный участок, право собственности на не завершенный строительством объект возникнуть в принципе не может, а на построенный объект у него возникает только «вторичное» право собственности: в результате его перехода от владельца земельного участка. Тем не менее шансы выбрать для инвестора оптимальную схему оформления взаимоотношений с владельцем участка все же есть. Для этого нужно взвесить преимущества и недостатки каждого из видов договоров.

Договор купли-продажи будущей недвижимости

Наиболее простой и очевидный вариант – заключение договора купли-продажи будущей недвижимости (или инвестиционного договора по модели договора купли-продажи будущей недвижимости, учитывая, что практика наименования договоров «инвестиционными» до сих пор сохранилась). Тем более Пленум рассматривает этот вариант в качестве общего правила.

Недостаток: не гарантирует приобретение собственности на объект.
Возможный выход: обеспечение обязательств застройщика перед инвестором ипотекой земельного участка или залогом права аренды, что не всегда возможно.

Если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи (п. 4 постановления № 54).

Этот вариант оформления имеет следующие особенности. Прежде всего при заключении такого договора права на земельный участок сохраняются за застройщиком. Тем самым основные документы, такие как разрешения на строительство, на ввод объекта в эксплуатацию, будут выдаваться на имя застройщика (ст. 51, 55 ГрК РФ). Значит, право собственности на построенный объект сначала возникнет у него. И только после госрегистрации за застройщиком право собственности на часть помещений или долю в объекте может перейти к инвестору на основании заключенного между ними договора (абз. 4 п. 1 постановления № 54).*

Основной недостаток этого варианта – невозможность в некоторых случаях удовлетворить требования в натуре, то есть получить право собственности на объект, даже если фактически он уже построен, но, например, еще не введен в эксплуатацию, а значит, является объектом незавершенного строительства (см. определение ВАС РФ от 09.04.13 № ВАС-3556/13). Поскольку право собственности инвестора является «вторичным», не исключены риски: например, застройщик по каким-то причинам не завершит строительство или передаст объект третьему лицу в обход интересов инвестора. Дело в том, что продавца (в нашем случае застройщика) по такому договору нельзя понудить к совершению действий по приобретению или созданию вещи, подлежащей передаче покупателю в будущем. Инвестор может потребовать передачи причитающейся ему доли в объекте только при одновременном соблюдении нескольких условий: объект имеется в натуре (завершен строительством), застройщик фактически владеет объектом, право собственности зарегистрировано за застройщиком (абз. 2 п. 5 постановления № 54, определение ВАС РФ от 06.08.12 № ВАС-9525/12). Если хотя бы одно из этих условий отсутствует, инвестор вправе требовать только возврата уплаченной суммы, процентов и компенсации причиненных ему убытков, в частности уплаты разницы между ценой недвижимого имущества, указанной в договоре купли-продажи, и текущей рыночной стоимостью такого имущества (абз. 6 п. 5 постановления № 54).* Кроме того, интересы инвестора могут быть нарушены и при банкротстве застройщика. Поскольку он не обладает правом собственности на часть незавершенного строительством объекта, объект вместе со всем имуществом застройщика поступит в конкурсную массу (ст. 131 Федерального закона от 26.10.02 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).

Инвестору можно посоветовать настоять на том, чтобы застройщик обеспечил свои обязательства перед ним ипотекой участка, на котором ведется строительство, или залогом права аренды на него. Это будет дополнительной мерой воздействия на застройщика, а также позволит обратить взыскание на заложенный участок, если застройщик не исполнит обязательства. Но этот способ не получится использовать, если для реализации проекта привлечены также кредитные средства и, соответственно, участок или право его аренды уже находится в залоге у банка.

Договор простого товарищества

Существенных условий договора простого товарищества три: о совместной деятельности участников договора, об их общей цели и об объединении (внесении) ими вкладов (ст. 1041 ГК РФ, постановление ФАС Поволжского округа от 16.11.11 по делу № А12-2274/2011).

Другой распространенный вариант – договор инвестирования по модели простого товарищества. Договор квалифицируется как простое товарищество, если по его условиям каждая из сторон вносит вклады (передает земельный участок, вносит денежные средства, выполняет работы, поставляет строительные материалы и т. д.) с целью достижения общей цели – создания объекта недвижимости (п. 7 постановления № 54).

По общему правилу внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция, полученные плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью. Однако стороны вправе своим соглашением предусмотреть и раздельный режим собственности в отношении имущества, которое используется для достижения общей цели (п. 1 ст. 1043 ГК РФ).

Режим собственности может быть выбран отдельно для передаваемого имущества и для плодов и доходов (то есть помещений, долей в объекте). Тем самым, выбирая режим собственности, стороны могут изменять и порядок приобретения прав на объект, а значит, инвестор может использовать эту возможность для защиты своих интересов.

  Гражданский кодекс ст 85

Если объект недвижимости возведен на участке, не оформленном в общую долевую собственность товарищей (или в аренду со множественностью лиц на стороне арендатора), право собственности на вновь созданное недвижимое имущество может возникнуть только у товарища, имеющего права на участок (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10.09.12 по делу № А70-10722/2011).

Режим общей долевой собственности. Если стороны выберут режим общей долевой собственности на участок, на основании договора необходимо зарегистрировать права обоих товарищей на участок, так как право собственности инвестора возникнет только после этого (ст. 8, п. 1 ст. 131, ст. 219, п. 2 ст. 223 ГК РФ, ст. 25 Федерального закона от 21.07.97 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», абз. 2 п. 7 постановления № 54). В таком случае оба товарища (застройщик и инвестор) приобретут статус застройщика как собственники участка. Это позволит сторонам одновременно после реализации инвестпроекта зарегистрировать право собственности на части объекта. Поэтому при наличии утвержденной проектной документации желательно сразу включить в инвестдоговор положение о распределении конкретных помещений.

К недостаткам этого варианта можно отнести следующее. Поскольку обе стороны будут иметь статус застройщиков, разрешение на строительство также придется получать на имя обеих компаний (если только договором не предусмотрено, что ведение дел товарищей ведет одна из сторон). Ни закон, ни судебная практика не содержат прямого ответа на вопрос, возможно ли получение разрешения на строительство одного объекта на двух (и более) застройщиков. Правоприменительная практика в различных регионах отличается: автору известны случаи, когда такие разрешения выдаются (например, в Санкт-Петербурге) и, напротив, не выдаются (в Москве). Эту неопределенность можно устранить так: один из товарищей (застройщик) получает разрешение на строительство, и только после этого стороны оформляют долевую собственность на участок. В данном случае рисков для реализации проекта нет: при переходе прав на участок ранее выданное разрешение на строительство сохраняет свое действие в полном объеме (п. 21.5 ст. 51 ГрК РФ).

Недостаток: если у инвестора нет прав на участок, этот вариант ничем не лучше купли-продажи будущей недвижимости и даже имеет особые риски, связанные со спецификой простого товарищества.
Возможный выход: с помощью специальных условий договора можно сделать так, что инвестор тоже получит право собственности на участок. Когда земельный участок арендуется, простое товарищество – ненадежный вариант.

Несмотря на недостатки, этот вариант выгоден для инвестора. Во-первых, первичная госрегистрация прав собственности происходит у обеих сторон без возникновения первоначального права собственности только у владельца участка. Во-вторых, обе стороны будут иметь права на участок и объект в установленных долях, что позволяет инвестору воздействовать на первоначального владельца участка.

Режим раздельной собственности. Если стороны не примут решение о применении режима общей долевой собственности, право собственности на построенный объект возникнет только у того товарища, который имеет права на участок (абз. 3 п. 7 постановления № 54). Такой вариант по своим правовым последствиям (с точки зрения возникновения прав на объект) аналогичен заключению договора купли-продажи будущей недвижимости: высока вероятность, что инвестор не сможет понудить застройщика к исполнению обязательств в натуре. Причем этот договор даже менее выгоден, чем договор купли-продажи будущей недвижимости, так как содержит дополнительные риски для инвестора, связанные с природой договора простого товарищества, к числу которых относятся, например, солидарная ответственность товарищей, разделение товарищами предпринимательских рисков (ст. 75 ГК РФ).

Аренда земельного участка с множественностью лиц. В качестве вклада по договору простого товарищества может выступать право аренды на участок. В результате образуется договор аренды с множественностью лиц на стороне арендатора. Проблема в том, что закон прямо предусматривает только один случай оформления аренды с множественностью лиц на стороне арендатора: когда здание (помещения в нем), расположенное на неделимом земельном участке, находится в собственности нескольких лиц (п. 3 ст. 36 ЗК РФ). Правда, закон не содержит прямого запрета на совершение таких сделок, но невозможно исключить риск того, что в переоформлении и (или) государственной регистрации такого договора аренды может быть отказано, из-за чего потребуется судебный процесс с туманными перспективами. Кроме того, арендатор земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, вправе распоряжаться таким правом без согласия собственника земельного участка в случае, если срок аренды составляет более пяти лет (п. 9 ст. 22 ЗК РФ). В остальных случаях на это потребуется согласие собственника. В случае сохранения права аренды земельного участка за застройщиком для инвестора риски будут аналогичны тем, которые имеются, когда земельный участок находится в собственности только у застройщика.

Застройщиком является лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства (п. 16 ст. 1 ГрК РФ).

Передача земельного участка в аренду инвестору. Бывает, что застройщик передает земельный участок в аренду инвестору, в результате чего последний приобретает статус застройщика. С одной стороны, этот способ удобен и инвестору (он получает возможность контролировать строительство), и застройщику (ему не придется отчуждать или «дробить» право собственности на земельный участок). Но при выборе этого варианта возможен риск другого рода. Если договор аренды (субаренды) заключен во исполнение договора, связанного с инвестиционно-строительной деятельностью в форме простого товарищества, суд может расценить аренду как притворную сделку, прикрывающую внесение вклада в общее имущество товарищей для целей строительства (постановление ФАС Поволжского округа от 16.02.10 по делу № А57-4153/2008). Поэтому при использовании такого варианта лучше не указывать в договоре простого товарищества обязанность владельца участка внести свой вклад в виде передачи права аренды (субаренды) на участок или в виде самого участка (если он у застройщика на правах собственности).*

Договор участия в долевом строительстве

Недостаток: заключение договора возможно только на «продвинутой» стадии реализации проекта (после получения разрешения на строительство, представления проектной документации). Кроме того, некоторые условия обременительны для застройщика.
Возможный выход: использовать, если инвестор подключается к проекту не «с нуля» и при условии, что застройщик не против этого варианта оформления отношений.

Федеральный закон от 30.12.04 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве» (далее – закон № 214-ФЗ) регулирует в том числе отношения по привлечению средств юридических лиц для строительства иных объектов недвижимости (помимо многоквартирных жилых домов), за исключением объектов производственного назначения (ч. 1 ст. 1, п. 1 ст. 2 закона № 214-ФЗ). Значит, конструкцию договора участия в долевом строительстве можно использовать и для строительства объекта коммерческой недвижимости непроизводственного назначения.

Эта модель тоже не лишена недостатков. Заключение договора участия в долевом строительстве возможно только после соблюдения целого ряда требований: получения разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации, оформления прав на участок (ч. 1 ст. 3 закона № 214-ФЗ). Их выполнение возможно только на «продвинутой» стадии реализации проекта. Но стороны заинтересованы в объединении усилий и финансировании реализации проекта на более ранних этапах (предпроектные изыскания, проектирование и т. д.). На этих этапах заключение такого договора невозможно.

К тому же застройщик может выступать против заключения такого договора. Поскольку закон № 214-ФЗ принимался законодателем главным образом для защиты прав потребителей, он содержит ряд обременительных для застройщиков условий. В законе также есть широкий перечень оснований одностороннего отказа от исполнения договора дольщиком, многие из которых неприемлемы в предпринимательских отношениях, например нарушение застройщиком срока передачи объекта более чем на два месяца (ч. 1 ст. 9 закона № 214-ФЗ).

Но этот договор обладает главным преимуществом – он гарантирует инвестору высокую степень защиты. Договор проходит госрегистрацию (ч. 3 ст. 4, ст. 17 закона № 214-ФЗ). Также инвестор может рассчитывать на обеспечение исполнения обязательств по договору: с момента госрегистрации договора у дольщика в залоге находятся участок или права на него и строящийся объект, а с момента, когда застройщик зарегистрирует свое право собственности на объект незавершенного строительства, в залоге находится и сам этот объект (ч. 1, 2 ст. 13 закона № 214ФЗ). Право собственности на помещения сразу регистрируется за инвестором без оформления «первичного» права застройщика (ст. 16 закона № 214-ФЗ), что исключает злоупотребления на этой стадии. После подписания передаточного акта участник вправе обратиться в Росреестр для регистрации права собственности (ч. 4 ст. 16 закона № 214-ФЗ).

Как и в случае с куплей-продажей будущей недвижимости, при долевом строительстве инвестор не может требовать признания за собой права собственности на возводимую за его счет недвижимость (абз. 2 п. 4, абз. 2 п. 11 постановления № 54). Поэтому инвестор не сможет предъявить вещно-правовой иск и потребовать признания за ним права собственности на долю (помещения) в объекте незавершенного строительства (см. определения ВАС РФ от 04.04.13 № ВАС-4236/12, от 21.03.13 № ВАС-13239/12, от 27.12.12 № ВАС-17157/12, от 19.03.12 № ВАС-2430/12)».

«Принцип следования прав на строение за правом на землю

В российском законодательстве прямо не закреплен принцип принадлежности возводимого на земельном участке объекта недвижимости тому, кому принадлежит соответствующий земельный участок. Есть близкая по смыслу норма: собственник земельного участка приобретает право собственности на здание, сооружение и иное недвижимое имущество, возведенное или созданное им для себя на принадлежащем ему участке (п. 2 ст. 263 ГК РФ). Но во-первых, эта норма диспозитивна, так как содержит оговорку: «если иное не установлено законом или договором». Во-вторых, она касается только собственников, хотя, согласно Земельному кодексу, земля под строительство может быть предоставлена и на праве аренды. Дело в том, что эта норма принималась тогда же, когда и вся первая часть Гражданского кодекса, а ее вступление в силу (как и остальных положений главы 17 Гражданского кодекса) было отсрочено до введения в действие Земельного кодекса . Но Земельный кодекс , как известно, был разработан без учета пункта 2 статьи 263 Гражданского кодекса. В итоге суды применяют эту норму крайне редко.*

В то же время в качестве нормативного основания принципа следования прав на строения за правом на земельный участок суды иногда используют пункт 1 статьи 218 Гражданского кодекса. Он звучит так: право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюдением закона и иных правовых актов, приобретается этим лицом. Поскольку строительство «с соблюдением закона» (то есть согласно положениям градостроительного и земельного законодательства) возможно лишь на земельном участке, принадлежащем застройщику на праве, позволяющем строительство, то в силу этой нормы собственником построенного здания может стать лишь обладатель прав на земельный участок.

В настоящее время принцип принадлежности построенного на земельном участке объекта тому, кому этот земельный участок принадлежит на праве, позволяющем строительство, достаточно последовательно проводится в постановлении Пленума ВАС РФ от 11.07.11 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» (далее – постановление № 54).

Договорное оформление строительства

Прежде всего нужно прояснить ситуацию с инвестиционными контрактами. По смыслу пункта 4постановления № 54 они не имеют самостоятельной юридической квалификации. То есть, разрешая спор, возникший из инвестиционного контракта, суд должен сначала дать ему правильную квалификацию в соответствии с нормами Гражданского кодекса (купля-продажа, подряд или простое товарищество) и разрешать спор, руководствуясь нормами о соответствующем виде договора, а не исходя из положений инвестиционного законодательства.

Договоры подряда. Когда одна сторона, имеющая в собственности или на ином праве земельный участок, предоставляет его для строительства здания или сооружения, а другая сторона обязуется осуществить строительство, к отношениям сторон по договору подлежат применению правила Гражданского кодекса о подряде (п. 6 постановления № 54).

Постановление № 54 закрепило правило: при разрешении споров, вытекающих из договоров подряда, судам необходимо учитывать, что право собственности на здание или сооружение, созданное по этому договору, возникает у стороны, предоставившей земельный участок (застройщика). Сторона, осуществившая строительство, приобретает только денежные требования к заказчику. В случае неисполнения заказчиком обязанности по оплате работ подрядчик также имеет право на удержание результата работ (ст. 712 ГК РФ), но это право не предполагает возможности приобретения права собственности на удерживаемый объект.

Таким образом, не имеет значения, за чей счет строился объект – это вопрос имущественных обязательств, а не вещных прав на объект. Даже если подрядчик построил объект за счет своих средств и не получил оплату за работу, у него не возникают вещные права на построенный объект.

Простое товарищество. Если по условиям договора каждая из сторон вносит вклады (передает земельный участок, денежные средства, выполняет работы, поставляет стройматериалы и т.д.) для достижения общей цели (создания объекта недвижимости), то такой договор должен быть квалифицирован как договор простого товарищества (п. 7 постановления № 54).

На эти договоры в постановлении № 54 распространен тот же принцип: право собственности на вновь создаваемое здание или сооружение возникает у лица, имеющего в собственности либо на ином праве земельный участок, на котором оно возведено. Поэтому если объект недвижимости возведен на участке, не оформленном в общую долевую собственность товарищей (или в аренду с множественностью лиц на стороне арендатора), то право собственности на построенный объект может возникнуть только у товарища, имеющего права на названный земельный участок.

Таким образом, участники договора простого товарищества рискуют, если начинают строительство до регистрации общих прав на землю.

Отличительные черты простого товарищества. В постановлении № 54 фигурируют два признака договора простого товарищества, по которому суды должны квалифицировать договоры этого вида: внесение товарищами вкладов и наличие общей цели. Однако у этого договора есть еще один важный признак, а именно общие риски товарищей. У товарищей общая деятельность, общие расходы и убытки, порядок покрытия которых определяется договором, либо по правилу о пропорциональности покрытия убытков стоимости вклада (ст. 1041 , 1046 ГК РФ). Исходя из этого признака, в товариществе не может быть выплаты цены одним товарищем другому за результат работ. Иначе это не простое товарищество, а какой-то иной договор. По этой же причине не может быть установлена ответственность одного товарища перед другим товарищем за невыполнение каких-либо обязательств, например за задержку строительства или некачественное осуществление работ, если его вклад заключается в осуществлении строительства своими силами. Более того, и самих обязательств друг перед другом у товарищей нет. Простое товарищество – это договор, где нет кредиторов и должников, а есть условия об осуществлении совместной деятельности с совместными рисками.

Учитывая вышеизложенное, с моей точки зрения, нельзя заключить договор с элементами товарищества и одновременно с элементами договора другого вида. Проще говоря, договоры о совместной деятельности не смешиваются с иными договорами, потому что иначе у товарищества появляются не присущие ему черты, а именно отношения должника и кредитора. Но повторю: это мое мнение. Судебная практика признает возможность существования смешанных договоров одновременно с элементами простого товарищества и элементами подряда, аренды и т. д. (постановления ФАС Волго-Вятского округа от 22.01.10 по делу № А43-9961/2009 , ФАС Западно-Сибирского округа от 14.10.08 по делу № А70-2427/2007 , ФАС Поволжского округа от 16.02.12 по делу № А12-21726/2009).*

Последствия недействительности договора

Каким бы договором стороны ни оформили отношения, связанные со строительством, может возникнуть ситуация, при которой этот договор будет признан недействительным. Какие последствия это повлечет для прав на построенный объект? В постановлении № 54 нет разъяснений по этому вопросу. Но очевидно, что данный вопрос тоже решается исходя из принципа принадлежности построенного объекта тому, кому принадлежат права на земельный участок. А правовым основанием в таких случаях служит пункт 1 статьи 218 Гражданского кодекса. Допустим, объект строился по договору подряда, который впоследствии признан недействительным. Кому принадлежит возведенный объект? Заказчику, потому что этот объект строился для него на принадлежащем ему участке. Применение реституции (п. 2 ст. 167 ГК РФ) никак на это не повлияет: в порядке реституции подрядчик может потребовать только возмещения стоимости выполненных для заказчика работ.

В случае с недействительностью договора простого товарищества последствия аналогичны: право собственности на построенный объект возникает у того из товарищей, которому принадлежат права на земельный участок (см. постановление ФАС Московского округа от 17.08.11 по делу № А40-101592/10-105-909). Следовательно, остальные товарищи могут рассчитывать только на возмещение им неосновательного обогащения.

Принцип следования прав на строение за правом на землю и статья 271 ГК РФ

На практике возникает вопрос о применении статьи 271 Гражданского кодекса, которая допускает, что земельный участок может принадлежать одному лицу, а право собственности на здание, строение или сооружение, построенное на этом земельном участке с разрешения обладателя прав на участок, – другому лицу. Это норма переходного периода, она была принята в 1994 году в расчете на существовавшие тогда многочисленные ситуации, когда имелись неясности с принадлежностью конкретных земельных участков. После установления прав на землю нередко выяснялось, что на участке имеются чужие строения. Чтобы интересы собственников таких объектов не пострадали, была предусмотрена эта норма. В сегодняшних реалиях разрешение на строительство без прав на землю получить невозможно, потому что это противоречит части 7 статьи 51 Градостроительного кодекса. Поэтому полагаться на статью 271 Гражданского кодекса во вновь возникающих отношениях не стоит.

Как суд должен расценивать договор подряда, по которому подрядчик в качестве оплаты должен получить помещения в построенном здании?

Такой договор нужно квалифицировать как смешанный – с элементами подряда и купли-продажи. К обязательству по передаче помещений применяются правила о купле-продаже будущей недвижимой вещи (абз. 3 п. 6 постановления № 54).

Один из товарищей внес вклад – земельный участок. Но общая собственность не зарегистрирована. Как остальным товарищам защитить свои права?

В таком случае участники договора простого товарищества вправе в судебном порядке требовать регистрации возникновения общей долевой собственности на земельный участок (п. 7 постановления № 54). После этого появятся основания для возникновения общей собственности на объект, строящийся на этом участке».

3.Как отразить в бухучете и при налогообложении операции по инвестированию в строительство

«Правовые основы инвестиционной деятельности

Порядок ведения инвестиционной деятельности, связанной с капитальным строительством объектов, регулируется Законом от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ. Под инвестиционной деятельностью понимают вложение средств в целях получения прибыли и (или) достижения другого полезного эффекта (ст. 1 Закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ). В частности, инвестировать строительство объекта можно для его дальнейшей продажи или для собственных нужд.

Одним из основных субъектов инвестиционной деятельности является инвестор (п. 1 ст. 4 Закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ). Функции инвестора может выполнять либо сам застройщик, либо привлеченный инвестор.

Отражение в бухучете операций по инвестированию зависит от того, кто инвестирует в строительство:

  • привлеченный инвестор;
  • застройщик, который одновременно является инвестором.

Бухучет у привлеченного инвестора

Привлеченный инвестор вкладывает средства в строительство на основании договора инвестирования, который заключается с застройщиком (п. 1 ст. 8 Закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ). Согласно этому договору застройщик привлекает средства инвестора для строительства объекта в соответствии с утвержденным проектом и обязуется построить объект и передать инвестору в определенные договором сроки.

Внимание: договор инвестирования (инвестиционный договор) не является самостоятельным видом гражданско-правовых договоров. Такая позиция отражена в постановлении Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № 54. Этим постановлением арбитражные суды будут руководствоваться при рассмотрении дел, связанных с заключением, исполнением и квалификацией инвестиционных договоров.

В зависимости от включенных в него условий договор инвестирования, заключенный в соответствии с пунктом 1 статьи 8 Закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ, может быть квалифицирован либо как договор купли-продажи будущего объекта недвижимости, либо как договор подряда, либо как договор простого товарищества. На практике такой подход может повлиять на порядок ведения бухучета операций, связанных с реализацией инвестиционных проектов.*

  Пенсия доплата за выслугу лет

Внимание: запрещено привлекать средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов по инвестиционному договору (п. 2–2.1 статьи 1 Закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ). Так же как и уступать гражданам права по таким договорам, заключенным с организациями или индивидуальными предпринимателями (п. 3 ст. 1 Закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ).

В бухучете каждую операцию по перечислению средств (инвестиционного взноса) застройщику привлеченный инвестор отражает проводкой:

Дебет 76 субсчет «Расчеты с застройщиком» Кредит 51

– перечислены застройщику средства на строительство объекта.

По окончании строительства инвестор принимает от заказчика объект по акту приемки-передачи. Подробнее об этом см. Как застройщику оформить документы для передачи объекта инвестору.

Порядок отражения в бухучете принятого инвестором объекта зависит от характера его дальнейшего использования:

  • объект используется для собственных нужд (например, в производственной деятельности или для сдачи в аренду);
  • объект предназначен для продажи.

Объект, предназначенный для собственных нужд, который соответствует критериям пункта 4 ПБУ 6/01, инвестор принимает к учету в качестве основного средства по первоначальной стоимости (п. 7 ПБУ 6/01).

Первоначальную стоимость объекта инвестор формирует с учетом всех затрат, связанных с его строительством и доведением до состояния, пригодного к эксплуатации (п. 8 ПБУ 6/01).

В частности, в первоначальную стоимость объекта инвестор включает:

  • расходы на строительство, полученные от застройщика;
  • вознаграждение застройщика, если оно выделено отдельной суммой в инвестиционном договоре;
  • госпошлину за регистрацию права собственности на построенный объект (ст. 131 ГК РФ, ст. 4 Закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ);
  • проценты по привлеченным кредитам и займам с учетом требований ПБУ 15/2008, если для финансирования объекта строительства были использованы привлеченные денежные средства (кредиты и займы).

Такой вывод следует из пункта 24 Методических указаний, утвержденных приказом Минфина России от 13 октября 2003 г. № 91н.

Для отражения затрат, связанных со строительством объекта, инвестор использует счет 08-3 «Строительство объектов основных средств». Операции, связанные с принятием к учету построенного объекта, отражает проводками:

Дебет 08-3 Кредит 76 субсчет «Расчеты с застройщиком»

– принят от застройщика построенный объект;

Дебет 19 Кредит 76 субсчет «Расчеты с застройщиком»

– отражен НДС по построенному объекту на основании счета-фактуры (сводного счета-фактуры), полученного от застройщика;

Дебет 68 субсчет «Расчеты по НДС» Кредит 19

– принят к вычету НДС по построенному объекту;

Дебет 08-3 Кредит 60 субсчет «Расчеты с застройщиком за услуги по организации строительства»

– отражена сумма вознаграждения, причитающаяся застройщику;

Дебет 08-3 Кредит 23 (25, 26, 60, 68, 70, 76. )

– отражены прочие затраты, связанные с доведением построенного объекта до состояния, пригодного к использованию;

Дебет 19 Кредит 60

– отражен НДС по вознаграждению застройщика и прочим затратам, связанным с доведением объекта до состояния, пригодного к использованию;

Дебет 68 субсчет «Расчеты по НДС» Кредит 19

– принят к вычету НДС по вознаграждению застройщика и прочим затратам, связанным с доведением объекта до состояния, пригодного к использованию.

Объект строительства, полностью готовый к эксплуатации, инвестор отражает на счете 01 «Основные средства» или счете 03 «Доходные вложения в материальные ценности» (например, если построенный объект инвестор планирует сдавать в аренду). В бухучете инвестор отражает эту операцию проводкой:

Дебет 01 (03) субсчет «Основное средство в эксплуатации» Кредит 08-3
– принят к учету и введен в эксплуатацию построенный объект по первоначальной стоимости.

При этом учитывайте особенности учета объектов основных средств, права собственности на которые не зарегистрированы.

Момент принятия объекта основных средств к учету (отражения его стоимости на счете 01 «Основные средства» или 03 «Доходные вложения в материальные ценности») определяется оформлением акта о приеме-передаче здания (сооружения) в одном экземпляре. Акт заполните по самостоятельно разработанной форме или используйте унифицированную форму акта № ОС-1а. При этом документы должны содержать обязательные реквизиты, предусмотренные частью 2 статьи 9 Закона от 6 декабря 2011 г. № 402-ФЗ. Кроме того, их должен утвердить руководитель организации (ч. 4 ст. 9 Закона от 6 декабря 2011 г. № 402-ФЗ).

Для заполнения акта используйте данные из первичных учетных документов и технической документации, приложенной к инвестиционному договору на строительство.

Одновременно с составлением акта о приеме-передаче здания (сооружения) заполните инвентарную карточку в одном экземпляре. Карточку составьте в произвольном виде с учетом требования части 2 статьи 9 Закона от 6 декабря 2011 г. № 402-ФЗ или используйте унифицированную форму № ОС-6 (№ ОС-6а). Малые предприятия могут использовать инвентарную книгу по форме № ОС-6б. Это следует из положений части 4статьи 9 Закона от 6 декабря 2011 г. № 402-ФЗ. Инвентарную карточку оформляйте на основании акта и первичных документов.

Такой порядок предусмотрен пунктом 12 Методических указаний, утвержденных приказом Минфина России от 13 октября 2003 г. № 91н.

Внимание: несвоевременное оформление первичных документов по учету основных средств признается грубым нарушением правил учета объектов налогообложения. Ответственность за него предусмотрена статьей 120 Налогового кодекса РФ.

Если такие нарушения допускались в течение одного налогового периода, налоговая инспекция вправе оштрафовать организацию на сумму 5000 руб. Если нарушения будут обнаружены в разных налоговых периодах, размер штрафа увеличится до 15 000 руб.

Нарушения, которые привели к занижению налоговой базы, повлекут за собой штраф в размере 10 процентов от суммы каждого неуплаченного налога, но не менее 15 000 руб.

За неправильное оформление первичных документов по учету основных средств налоговая ответственность не предусмотрена (гл. 16 НК РФ).

Пример отражения в бухучете операций по инвестированию строительства. Инвестор финансирует строительство объекта для собственных нужд

ООО «Производственная фирма «Мастер»» (инвестор) и ООО «Альфа» (застройщик) заключили инвестиционный договор от 13 июля 2014 г. № 18 на строительство офисного центра, предназначенного для сдачи в аренду. Стоимость инвестиционного проекта – 59 000 000 руб. (в т. ч. НДС – 9 000 000 руб.). Финансирование строительства осуществляется тремя платежами:

  • в августе 2014 года «Мастер» перечисляет «Альфе» 23 000 000 руб.;
  • в январе 2015 года – 16 000 000 руб.;
  • в августе 2015 года – 20 000 000 руб.

В январе 2016 года строительство офисного центра было завершено. В этом же месяце «Альфа» передала построенный объект «Мастеру» по акту приемки-передачи. В феврале 2016 года «Мастер» зарегистрировал право собственности на офисный центр и ввел его в эксплуатацию.

Для отражения операций с застройщиком бухгалтер «Мастера» использует открытый к счету 76 субсчет «Расчеты с застройщиком».

В бухучете «Мастера» операции по инвестированию строительства отражены следующими проводками.

В августе 2014 года:

Дебет 76 субсчет «Расчеты с застройщиком» Кредит 51

– 23 000 000 руб. – перечислен первый платеж застройщику на строительство офисного центра.

В январе 2015 года:

Дебет 76 субсчет «Расчеты с застройщиком» Кредит 51

– 16 000 000 руб. – перечислен второй платеж застройщику на строительство офисного центра.

В августе 2015 года:

Дебет 76 субсчет «Расчеты с застройщиком» Кредит 51

– 20 000 000 руб. – перечислен третий платеж застройщику на строительство офисного центра.

В январе 2016 года:

Дебет 08-3 Кредит 76 субсчет «Расчеты с застройщиком»

– 50 000 000 руб. – принят от застройщика офисный центр;

Дебет 19 Кредит 76 субсчет «Расчеты с застройщиком»

– 9 000 000 руб. – отражен НДС, выставленный застройщиком в сводном счете-фактуре;

Дебет 68 субсчет «Расчеты по НДС» Кредит 19

– 9 000 000 руб. – принят к вычету НДС по построенному зданию.

В феврале 2016 года:

Дебет 68 субсчет «Государственная пошлина» Кредит 51

– 15 000 руб. – перечислена госпошлина за регистрацию права собственности на построенный офисный центр;

Дебет 08-3 Кредит 68 субсчет «Государственная пошлина»

– 15 000 руб. – увеличена первоначальная стоимость офисного центра на сумму госпошлины за регистрацию права собственности;

Дебет 03 субсчет «Основное средство в эксплуатации» Кредит 08-3

– 50 015 000 руб. (50 000 000 руб. + 15 000 руб.) – введен в эксплуатацию офисный центр.

Объект строительства, предназначенный для продажи, инвестор учитывает в следующем порядке.

После получения объекта от застройщика инвестор принимает его к учету по стоимости приобретения (п. 13 ПБУ 5/01). Операции, связанные с принятием к учету объекта, инвестор отражает проводками:

Дебет 08-3 Кредит 76 субсчет «Расчеты с застройщиком»

– принят от застройщика построенный объект;

Дебет 19 Кредит 76 субсчет «Расчеты с застройщиком»

– отражен входной НДС по построенному объекту на основании счета-фактуры (сводного счета-фактуры), полученного от застройщика;

Дебет 68 субсчет «Расчеты по НДС» Кредит 19

– принят к вычету входной НДС по построенному объекту;

Дебет 43 Кредит 08-3

– принят к учету объект, предназначенный для продажи.

Если для финансирования объекта строительства, предназначенного для продажи, привлечены заемные средства, проценты по ним включите в первоначальную стоимость построенного объекта. Учитывая, что для его изготовления требуются длительное время и существенные расходы, этот актив может быть признан инвестиционным (абз. 3 п. 7 ПБУ 15/2008). Подробнее об учете процентов в этом случае см. Как отразить в бухучете операции по получению займа (кредита).

Кроме того, построенный объект строительства требует регистрации прав собственности на него. Сумму госпошлины за государственную регистрацию также включите в первоначальную стоимость объекта (п. 6 ПБУ 5/01). Эту операцию отразите проводкой:

Дебет 43 Кредит 68 субсчет «Государственная пошлина»

– учтена госпошлина за регистрацию права собственности на объект строительства, предназначенный для продажи.

Бухучет у инвестора-застройщика

Если застройщик одновременно является инвестором, он может строить объект для следующих целей:

  • для использования в своей производственной деятельности;
  • для сдачи в аренду;
  • для продажи.

Независимо от целей использования объекта затраты, связанные с его строительством, застройщик учитывает на счете 08-3 «Строительство объектов основных средств».

О том, как застройщику вести учет затрат на счете 08-3 «Строительство объектов основных средств», см. Как застройщику отразить в бухучете и при налогообложении строительство объекта для собственного потребления.

Порядок списания со счета 08-3 готового к эксплуатации объекта зависит от цели его дальнейшего использования.

Объект, предназначенный для собственных нужд, который соответствует критериям пункта 4 ПБУ 6/01, примите к учету в качестве основного средства по первоначальной стоимости (п. 7 ПБУ 6/01). Для этого отразите его на счете 01 «Основные средства» или счете 03 «Доходные вложения в материальные ценности» (например, если построенный объект инвестор планирует сдавать в аренду). В бухучете отразите эту операцию проводкой:

Дебет 01 (03) субсчет «Основное средство в эксплуатации» Кредит 08-3

– принят к учету и введен в эксплуатацию построенный объект по первоначальной стоимости.

При этом учитывайте особенности учета объектов основных средств, права собственности на которые не зарегистрированы.

Объект, предназначенный для продажи, примите к учету на счет 43 «Готовая продукция». Эту операцию отразите проводкой:

Дебет 43 Кредит 08-3

– принят к учету объект, предназначенный для продажи.

Порядок расчета налогов при совершении операций по инвестированию строительства зависит от системы налогообложения, которую применяет инвестор.

ОСНО: налог на прибыль

При расчете налога на прибыль средства, переданные застройщику по инвестиционному договору, в состав расходов инвестора не включаются (п. 17 ст. 270 НК РФ).

В налоговом учете объекты строительства отразите следующим образом:

  • по первоначальной стоимости, если такие объекты предназначены для нужд инвестора (застройщика, выступающего инвестором) и принимаются к учету в качестве основного средства;
  • по стоимости изготовления, если такие объекты предназначены для продажи и принимаются к учету в качестве готовой продукции.

Если объект принят к учету в качестве основного средства, начните начислять по нему амортизацию (п. 4 ст. 259 НК РФ).

Со следующего месяца после принятия объекта к бухучету в качестве основного средства включите его стоимость в базу по налогу на имущество (п. 1 ст. 374 НК РФ).

Если построенный объект принят к учету в качестве готовой продукции, затраты на его создание включите в состав расходов в момент реализации (абз. 2 п. 2 ст. 318 НК РФ).

О возможности изменения первоначальной стоимости объекта см. Как определить первоначальную стоимость основного средства в налоговом учете.

Если объект предназначен для использования в облагаемых НДС операциях, входной НДС по вознаграждению застройщика, а также по работам (услугам), связанным с доведением объекта строительства до состояния, пригодного к использованию, инвестор может принять к вычету на общих основаниях (п. 1 и 6 ст. 171, п. 1 и 5ст. 172 НК РФ). Если объект будет использован в операциях, освобожденных от НДС, сумму налога учтите в стоимости товара (первоначальной стоимости основного средства) (п. 2 ст. 170 НК РФ).

Если после принятия НДС к вычету объект основных средств используется в не облагаемых НДС операциях, принятый к вычету налог восстановите (подп. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ). О порядке восстановления НДС см. Как восстановить входной НДС, ранее принятый к вычету.

Ситуация: как инвестору принять к вычету входной НДС по расходам, связанным со строительством объекта

Ответ на этот вопрос зависит от того, каким способом застройщик строит объект в целях исполнения инвестиционного договора с инвестором.

Строительство собственными силами

Если застройщик строит объект собственными силами, то он выполняет функции подрядчика. В этом случае инвестор может принять входной НДС по строительным работам, выполненным застройщиком, к вычету на общих основаниях (п. 1 и 6 ст. 171, п. 1 и 5 ст. 172 НК РФ), на основании счетов-фактур, полученных от застройщика на стоимость выполненных работ.

Строительство подрядным способом

Если застройщик строит объект подрядным способом, то следует учитывать некоторые особенности.

Чтобы инвестор мог предъявить входной НДС по строительству к вычету, он должен отразить объект на счете 08. Наряду с этим должны быть выполнены и другие условия, обязательные для вычета. Такой порядок следует из пунктов 1 и 6 статьи 171, пунктов 1 и 5 статьи 172 Налогового кодекса РФ.

Кроме того, инвестор должен иметь первичные документы и счета-фактуры, выставленные не только застройщиком, но и подрядчиком (п. 1 и 5 ст. 172 НК РФ). Порядок передачи входного НДС по подрядным работам от застройщика к инвестору законодательно не урегулирован. Поэтому организациям следует руководствоваться рекомендациями, которые содержатся в письмах Минфина России от 5 декабря 2008 г. № 03-07-09/40, от 24 мая 2006 г. № 03-04-10/07и ФНС России от 7 сентября 2009 г. № 3-1-11/708. Эти рекомендации заключаются в следующем.

В процессе строительства застройщик собирает от подрядчиков и поставщиков счета-фактуры по выполненным работам (приобретенным материалам, оказанным услугам), регистрируя их у себя в журнале учета полученных счетов-фактур, без регистрации в книге покупок.

После того как строительство завершено (в течение пяти дней после передачи объекта на баланс инвестора), застройщик составляет сводный счет-фактуру на стоимость строительства в двух экземплярах. Один экземпляр застройщик передает инвестору вместе с копиями счетов-фактур, полученных от подрядчиков и поставщиков, первичных документов и документов об оплате. Сводные счета-фактуры инвестор регистрирует в книге покупок (абз. 3 п. 20 Правил, утвержденных постановлением Правительства РФ 26 декабря 2011 г. № 1137).

Таким образом, инвестор принимает входной НДС к вычету в момент, когда результаты выполненных работ будут оприходованы (т. е. отражены на счете 08 «Вложения во внеоборотные активы»). Дожидаться, когда объект будет введен в эксплуатацию (отражен на счете 01), не требуется.

Для вычета НДС инвестору необходимы документы:

– счет-фактура на услуги застройщика;

– сводный счет-фактура на подрядные работы;

– акт приема-передачи готового объекта.

Это следует из абзаца 1 пункта 6 статьи 171, пунктов 1 и 5 статьи 172 Налогового кодекса РФ и подтверждается письмами Минфина России от 21 ноября 2008 г. № 03-07-10/11, ФНС России от 20 января 2016 г. № СД-4-3/609, от 7 сентября 2009 г. № 3-1-11/708.

Отметим, что застройщик может составить сводный счет-фактуру на основании счетов-фактур, выставленных подрядчиками за весь период строительства (в т. ч. и более трех лет назад). Право инвестора на вычет предъявленного НДС это не ограничивает (письмо ФНС России от 12 июля 2011 г. № ЕД-4-3/11248).

Если в ходе строительства инвестор решит передать свои права и обязанности по инвестиционному договору третьей стороне, то налоговый учет этой операции будет иметь свои особенности. Подробнее о них см. Как цеденту учесть уступку права требования при налогообложении.

Если инвестор платит единый налог с доходов, то расходы, связанные с сооружением объекта строительства, не уменьшают его налоговую базу. Это связано с тем, что при таком объекте налогообложения инвестор вообще не учитывает никакие расходы (п. 1 ст. 346.18 НК РФ).

Если инвестор платит единый налог с разницы между доходами и расходами, то в целях налогообложения он сможет учесть расходы, связанные с сооружением объекта строительства (подп. 1 п. 1 ст. 346.16 НК РФ). Подробнее об этом см. Как учесть поступление основных средств и нематериальных активов при упрощенке.

Затраты на строительство объекта, предназначенного для перепродажи, при расчете единого налога учитываются аналогично расходам на приобретение товаров. Подробнее об этом см. Как отразить при налогообложении приобретение товаров. Организация применяет специальный налоговый режим.

Если инвестор в ходе строительства решит передать свои права и обязанности по инвестиционному договору третьей стороне, налоговый учет этих операций имеет определенные особенности. Подробнее об этом см. Как цеденту учесть уступку права требования при налогообложении.

Объектом обложения ЕНВД является вмененный доход (п. 1 ст. 346.29 НК РФ). Поэтому на расчет налоговой базы операции, связанные с поступлением, движением и выбытием объектов строительства, не влияют.

Если инвестор, применяющий ЕНВД, в ходе строительства решит передать свои права и обязанности по инвестиционному договору третьей стороне, то на расчет единого налога доходы и расходы, полученные инвестором от уступки права требования, также не повлияют. Вместе с тем, у инвестора появится обязанность заплатить налоги по общей системе налогообложения (налог на прибыль и НДС) (п. 1 и 7 ст. 346.26 НК РФ). Подробнее об этом см. Как цеденту учесть уступку права требования при налогообложении.

Если инвестор применяет общую систему налогообложения и платит ЕНВД, порядок учета операций по инвестированию объекта строительства зависит от того, в каком виде деятельности планируется использовать построенный объект.

Если объект строительства предназначен для использования только в рамках деятельности на общей системе налогообложения, налоговый учет операций, связанных с инвестированием, ведите по правилам, действующим при общей системе налогообложения.

Если объект строительства предназначен для использования только в рамках деятельности на ЕНВД, налоговый учет операций, связанных с инвестированием, ведите по правилам, действующим при системе налогообложения в виде ЕНВД.

Объект строительства может быть предназначен для одновременного использования в деятельности, облагаемой ЕНВД, и в деятельности, с которой инвестор платит налоги по общей системе налогообложения. В этом случае налоговый учет операций по инвестированию строительства инвестор ведет с некоторыми особенностями.

Амортизацию, начисляемую по объекту строительства, распределите по видам деятельности. Это необходимо, чтобы определить сумму амортизационных отчислений, которую можно будет включить в расчет налога на прибыль. Такой порядок следует из пункта 9 статьи 274 и пункта 7 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ. Подробнее об этом см. Как учесть при расчете налога на прибыль расходы, если организация совмещает общую систему налогообложения и ЕНВД.

Входной НДС, принятый к вычету по товарам (работам услугам), связанным со строительством объекта, восстановите (подп. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ). О порядке восстановления НДС см. Как восстановить входной НДС, ранее принятый к вычету.

Если инвестор в ходе строительства решит передать свои права и обязанности по инвестиционному договору третьей стороне, то у него появится обязанность начислить налоги по общей системе налогообложения».